婚姻意思の不存在（最判S44/10/31 , 民集23-10-1894 , 百3-1 , S判5-1）

 婚姻意思の不存在（最判S44/10/31 , 民集23-10-1894 , 百3-1 , S判5-1）

・C742-x-1の「当事者間に婚姻をする意思がないとき」の意義

XはBと結婚するつもりで、その準備もしている。しかし、以前付き合っており、（血縁上）XYの子を生んでいるYが「せめて生まれた子に嫡出子の地位を与えて欲しい」と依頼したため、Yと婚姻の届出をしてすぐに離婚をすることを約し、婚姻届を提出した。

婚姻届提出後も、XはBとの婚姻生活を営んでおり、Yと手紙のやり取り以上の関係を持つことはなかった。

XはYとの婚姻届は「婚姻をする意思」を持たずにしたものであるから無効であるとして確認訴訟を提起（Yは有効主張の上予備的反訴として婚姻破棄に基づく慰藉料として300万円を請求）。

 

～審級関係

第１審：届出の際にXがYと「夫婦生活をする意思」を持たない以上、届出があっても「婚姻意思がある」とはいえず、無効。

控訴審：第１審支持、婚約破棄の慰藉料について150万円の限度で認容。Y婚姻の有効性を主張し上告。

 

～判決理由・解説

「当事者間に婚姻をする意思がないとき(c742-x-1)」とは、当事者間に新に社会観念上夫婦であると認められる関係の設定を欲する効果意思を有しない場合を指す……たとえ婚姻の届出自体について当事者間に意思の合致が有り、ひいて当事者間に、一応、所論法律上の夫婦という身分関係を設定する意思はあったと認めうる場合であっても、それが、単に他の目的を達するための便法として仮託されたものにすぎないものであって、前述のように真に夫婦関係の設定を欲する効果意思がなかった場合には、婚姻はその効力を生じない……」

 

～学説対立等

婚姻の成立には届出（有効要件という説もあるが、成立要件とするのが一般的）が必要で、更に合意、婚姻意思がなければ無効である(742-x-1明文)。

婚姻意思には大きく３つの学説があり、①形式意思説は単に婚姻届を出す意思を婚姻意思と呼ぶ。対して、②法的効果説では婚姻から生じる法的効果の1つでも欲する意思があれば足りるとし、本件のように子を嫡出子とする効果のみを望んでも可である。亜種として②’(基本的)法的効果説があり、婚姻から生じる基本的効果、すなわち同居協力相互扶助義務、婚姻費用分担義務などを欲する意思を必要とするものである。

本判例は③実質意思説であり、「真に社会観念上夫婦であると認められる関係の設定を欲する効果意思」が婚姻意思であるとした。結局実質意思説はなにか「これを欲するのであれば婚姻意思有り」と示したものではなく、具体的中身（≒あてはめで拾うべき内容）については何も言っていない。過去の判例、裁判例からみると、子に嫡出子の地位を与えること、在留資格を得る、配偶者手当を受ける、など「だけ」を欲する場合は婚姻意思に欠ける。

現在の状況では③は②’に変化しつつある上、家族関係はより多様化しているため、同居や相互扶助すらしない前提でも「婚姻意思」がないとするのは実態に反しているだろうから、この判例が生きていると考えるのは個人的に疑問である。