この判例は何を言っているんだ！

下記の答案は実際に時間をはかり（タイピングであることと精神的余裕を考慮して1時間30分) ，作成したものです。よって，不足等があることをご承知おきください。タイプミス等があっても，それはそのまま貼り付けてありますのでその点ご指摘はご勘弁ください。司法試験1年前の院生の答案だと思って参考にしたり，笑ったりすればいいと思うよ。 本問での反省点 甲の罪責について中止犯の可能性は検討すべきだったと思います。また，不真正不作為犯の論証が頭の中で定まっていなかったので冗長です。ギリギリセーフかもしれませんが，24時間，72時間などという時間で示されていたものを7月1日基準で7月3日の段階で……などと書き換えてしまっている（時間の関係で）ので，これがどう評価されるかが怖いです（マイナスにはならないまでも，印象点で1点2点失っているかも？） また，丙の故意認定が雑な気がします。かといってこれ以上キレイに書く能力はまだないのですが。最後に，未成年者略取誘拐罪とかいうあまり使わない条文にはその場で対処したので，もっといい書き方はあると思います。とはいえ，現場ではこれくらいで充分と思っていますが。 答案本体 1.        甲の罪責 (1)   甲は A に授乳をせず放置し，その後 A は死亡したことから，刑法 199 条 ( 以下，刑法は法令名省略 ) 殺人罪にあたらないか。 ところで， A は積極的に A を傷害等して殺害せしめたものではなく，ただ単に放置したに過ぎず，不作為による殺人罪の成立の余地しかないところ，不真正不作為犯たる不作為殺人を処罰できるかが問題となる。 殺人罪は作為によることを必ずしも要求する形では規定されていないところ，不作為によってもすることができるから，罪刑法定主義には反しない。一方で，不作為による結果の実現があった時，広く認めるとその処罰範囲が広すぎるため，一定の制約をする必要がある。 まず，不作為とは，ある要件に対して期待される行為をしないこと，と定義されるところ，その期待される行為をすれば結果が回避できた可能性があることが必要となる（①結果回避可能性）。また，結果回避可能性のある作為をすることができるということだけで作為義務を認めて不作為犯の成立を認めるとなお広範に失する。よって，保障人的地位を認めうるような場合にのみ，作為義務の発生

ゴツトン師事件 (表記ゆれでゴト師事件、ゴットン師事件とも。今回は判例の表記に従った） 所収 (最判S25/07/11_刑集4巻7号1261頁)(百Ⅰ89)(判総306) 何を言ったか 教唆において必要とされる因果性について判断を示した。 事案の要約 まず、Xの教唆（①）によってX・Y・Z他で共謀して強盗に入ろうとしたが、母屋に入れなかったので断念した。その後、諦めようとしていたところにZらが「我々はゴツトン師であるからただでは帰れない」と言い出し、隣のB商会（ラジオ屋）へ押し入った。 問題点 ①の教唆行為とB商会へ押し入った行為との間の因果関係が存在するか問題となった。 解決 ①教唆による強盗失敗後、断念した段階で一旦放棄された。その後共犯者3名が『B商会に押し入ろうと主張したことに動かされて決意を新たにして遂にこれを敢行したものであるとの事実が窺われないでもない』ので、①とB商会での行為との間に因果関係があるといえない。 メモ 教唆とは「人に犯罪行為遂行の意思を生じさせて、それに基づき犯罪を実行させること」であった。そうであれば、実行行為に対してそれを「決意させた」といえることこそが実行行為との関係での因果関係として求められる。 本件では最初の家に入っていれば問題なく①によって「犯罪行為遂行の意思を生じさせた」のであろうが、一旦断念したところで①によって生じた意思は終わった。ここで因果関係が断絶したので、Xの教唆と実行行為との因果関係はないとしたものである。